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产假期间提前上班，工资和生
我们知道，产假工资是指根据《江苏省工资支付条例》第二十九条规定，要求用人单位在职工产假期间应当视同劳动者提供正常劳动并支付其的工资，及《江苏省人口与计划生育条例》第二十七条规定，要求在延长的产假期内照发的工资。而生育津贴则是国家法律、法规规定对职业妇女因生育而离开工作岗位期间，给予的生活费用，性质为职工按照国家和省有关规定享受产假或者计划生育手术休假期间获得的工资性补偿。同时，根据《江苏省职工生育保险规定》第十八条的规定，职工产假或者休假期间，享受的生育津贴低于其产假或者休假前工资的标准的，由用人单位予以补足；高于其产假或者休假前工资的标准的，用人单位不得截留。因此，一般情况下，二者不能兼得，生育津贴与产前工资对比，按就高原则享受。
但在竞争日趋激烈的职场，特别是疫情的不期而至，使就业环境变得更加恶劣，所以许多女职工往往迫于职场、生存压力，未休满产假就提前上班，在此情况下，产期期间提前上班的工资与生育津贴能否兼得？
对此，一般存在两种观点：一种观点认为，生育津贴与上班工资不可兼得。如上，一方面，国家规定生育津贴与产假工资就高发放，生育津贴与产假工资的属性类似，同时获得将构成重复获利；另一方面，劳动者放弃休假返回工作岗位属于对自身产假权利的自由支配，用人单位只需履行申领生育津贴的义务。
比如河南省郑州市中级人民法院（2021）豫01民终3762号以及（2021）豫01民终18088号民事判决，法院认为，生育津贴是国家法律、法规规定对职业妇女因生育离开工作岗位期间，给予的生活费用。生育津贴与产假工资不可兼得，无论是产假期间还是产后上班期间，劳动者放弃部分产假提前上班，是其对享有的产假权利的自由支配，不能成为其同时获得生育津贴和工资的理由。
西安市碑林区人民法院（2022）陕0103民初2594号民事判决，法院认为，劳动者在其产假期间，申请变更假期，提前上班，系其对自己权利的处分。劳动者主张用人单位应支付其产假期间提前上班的补偿性工资没有法律依据，本院不予支持。
另一种观点则认为，生育津贴是国家法定福利，与上班工资的性质不同，员工在产假期间提供了的正常劳动，除享受法定生育津贴外也有获得劳动报酬的权利。
比如广东省广州市中级人民法院（2020）粤01民终16791号民事判决，认为一审法院认定梁迎可享受98天产假和80天奖励假，但实际只休了62天，理据充分，可予以确认。而京翰越秀分公司向梁迎支付的2017年9月至12月的工资，是梁迎未休完产假即上班，在该期间提供劳动服务所得的劳动报酬，与梁迎应享有的产假待遇属不同性质，不应因此免除京翰越秀分公司作为用人单位支付产假待遇的法定义务。一审法院结合梁迎的工资水平、已获产假待遇数额及产假期间工资发放情况，认定京翰越秀分公司还需向梁迎支付产假工资待遇21745.68元，理据充分，本院予以确认。
广东省广州市中级人民法院（2020）粤01民终19968、19969号民事判决，法院认为原审法院判令万宝公司向黄泳仪支付未休产假工资，合法合理，本院予以认可。万宝公司认为是黄泳仪自愿回来上班且其已经支付正常工作无需补发产假工资的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
所以，在司法实践中，对于产假期间提前上班，生育津贴与提前上班的工资能否兼得的问题，目前尚有争议，各地口径不一，而各地对此问题，目前似乎也仅有浙江、广州两地做出过相关规定如下：
01《浙江省劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》第37条规定，女职工产假期间，用人单位经本人同意安排女职工工作的，按以下情形支付工资：
已参加生育保险的，女职工领取生育津贴外，用人单位应支付正常上班的工资；未参加生育保险的，用人单位应参照生育保险待遇支付生育津贴，同时支付正常上班的工资。
02广州市劳动人事争议仲裁委员会、广州市中级人民法院民事审判庭《关于劳动争议案件座谈会的意见综述》则做出了更加详细直接的规定：
劳动者享受停工留薪期工资、产假津贴的前提是因工伤、生育需要暂停工作接受治疗、休息，如果职工在此期间已经开始上班，说明其伤情、身体状况已经不需要停工治疗、休息，不符合享受停工留薪期、生育津贴的条件，用人单位根据劳动者提供的劳动支付工资即可；但其工资低于停工留薪期工资、生育津贴的，用人单位应补足，即实际工作的工资与停工留薪期工资（产假津贴）不可兼得，两者采取就高不就低的原则，但劳动者有证据证明用人单位要求劳动者恢复工作的除外。
除此之外，我们江苏省还未有此方面的法律文件或规定。
从以上文件，似乎需要在用人单位要求女职工在产假期间提前上班、安排工作的情况下，才可以主张兼得，但如上所说，在如今的社会竞争压力之下，女职工自主决定在产假结束前提前上班的，他们的权益就得不到保护了吗？
笔者认为：首先，享受产假和获得生育津贴都是女职工的法定权利，意味着女职工因生育可以休假无需上班，同时在没有提供劳动的情况下也可以获得生育津贴，用以专心休养、哺育后代。而获得劳动报酬也是劳动者的法定权利，是劳动者依法享有的基本劳动权利。无论女职工是被要求还是自愿在没有休完产假的情况下返回用人单位上班，其提供了劳动，用人单位就应该为此支付相应的劳动报酬，毕竟其上班期间所得工资是因提供劳动所得的劳动报酬，该劳动报酬与产假待遇属不同性质，前者是基于劳动关系的劳动所得，后者是基于女职工生育保险法律关系的待遇，二者并不冲突，兼得并不构成重复获利。其次，法无明文规定，不宜推定劳动者放弃本应享有的休息休假权利。正如之前我在《职工自愿放弃，能否缩短哺乳期》文章中提到的那个案例，即使劳动者已经申明放弃哺乳期，法院也认为该期限为法律拟定的法定期限，并不因双方约定或者劳动者放弃而缩短。所以，女职工没有休完产假就返回单位上班，其从事的又是用人单位安排的工作，在女职工没有明确表示放弃休产假的情况下，推定女职工自愿放弃了休产假的权利，更是缺乏合理而有说服力的依据的。而且，如果放任这种默示推定，将极大的损害作为劳动关系中的弱势方权益，反而不利于保障劳动者的休息权。最后，举轻以明重，以带薪年休假为例，我们说带薪年休假的规定是为了保障所有劳动者的休息权利，而女职工的产假则是针对女职工生育后生理上休息康复及照顾婴儿的社会需要的特殊规定，其迫切性和必要性理应更甚于普通的年休假。参照我国带薪年休假制度，劳动者应休未休的年休假，都可以请求用人单位按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬，那么，女职工在牺牲产假提前上班的情况下，要求用人单位在本应支付的产假待遇之外另行支付其提供劳动的劳动报酬，更应在情理之中。
但是，反过来说，对于企业，如果说是用人单位要求女职工提前结束休产假提供劳动，需要对此支付劳动报酬，或许还能理解，如果是女职工自愿放弃休产假提供劳动的情况下，也要支付劳动报酬，似乎也有失公允。所以在当前存在争议的情况下，为了避免这种尴尬，主要是面对产假期间“过于敬业“的女职工，建议用人单位：
一方面，用人单位可在规章制度和劳动合同中明确约定，产假期间职工提前返岗必须经过用人单位的审批，无审批手续的视为主动放弃产假休息的权利，用人单位无需支付额外上班工资，另一方面，在办理产假手续时，用人单位也可尝试让女职工签订书面申明，说明公司已主动安排职工休产假，职工提前返工为自愿放弃产假提供无偿劳动，或者是直接约定该期间的待遇。另外，对于提前返岗意愿强烈的女职工，用人单位也可晓之以理、动之以情，告知休假对产妇恢复身体机能和哺育婴儿的重要性，解释公司对待产假职工的政策，解决职工内心的担忧，同时，应以书面形式对该行为作出明确拒绝的意思表示。
作者：钱立律师电话：051082710718-8015
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